پایان نامه مقطع کارشناسی ارشد رشته حقوق

دانشگاه آزاد اسلامی

واحد دامغان

دانشکده حقوق

پایان‌نامه برای دریافت درجه کارشناسی ارشد در رشته حقوق

گرایش خصوصی

عنوان:

عقد استصناع در حقوق ایران

استاد راهنما:

دکتر رمضان دهقان

برای رعایت حریم خصوصی نام نگارنده درج نمی گردد

تکه هایی از متن به عنوان نمونه :

فهرست مطالب:

چکیده……………………………………………………………………………………………………………………..1

مقدمه……………………………………………………………………………………………………………………..2

فهرست نشانه های اختصاری………………………………………………………………………………………….8

فصل اول: کلیات و مفاهیم

مبحث اول: مفهوم و ارکان عقد استصناع…………………………………………………………………………….11

گفتار اول: مفهوم عقد استصناع……………………………………………………………………………………….11

بند اول: در لغت………………………………………………………………………………………………………….11

بند دوم: در اصطلاح……………………………………………………………………………………………………..12

گفتار دوم: ارکان عقد استصناع………………………………………………………………………………………..13

بند اول: طرفین قرارداد………………………………………………………………………………………………….13

بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)…………………………………………………………………………………………13

بند سوم: موضوع استصناع…………………………………………………………………………………………….14

بند چهارم: عوض………………………………………………………………………………………………………..14

مبحث دوم: ویژگی ها و انواع عقد استصناع…………………………………………………………………………14

گفتار اول: ویژگی های عقد استصناع………………………………………………………………………………..15

گفتار دوم: انواع استصناع……………………………………………………………………………………………..15

بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام………………………………………………………….16

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده……………………………………………….16

بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی های خاص………………………………………………………………16

بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه ای با ویژگی های خاص………………………………………………..16

بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله……………………………………………………………………..17

مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع……………………………………………………………………………..17

گفتار اول: کاربرد عقد استصناع در امور صنعتی……………………………………………………………………17

گفتار دوم: کاربرد عقد استصناع در بانکداری اسلامی……………………………………………………………19

فصل دوم: ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع…………………………………………………………………………23

گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین…………………………………………………………………………..23

بند اول: استصناع و عقد بیع…………………………………………………………………………………………23

بند دوم: استصناع و عقد اجاره………………………………………………………………………………………26

بند سوم: استصناع و عقد جعاله……………………………………………………………………………………29

بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح………………………………………………………………………………30

بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد…………………………………………………………………32

الف) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره……………………………………………………………………………….32

ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره……………………………………………………………………………..32

ج) استصناع در کنوانسیون های بین المللی……………………………………………………………………..33

گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد…………………………………………………………………………….36

بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع……………………………………………………………………….36

بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع……………………………………………37

مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع…………………………………………………………………………38

گفتار اول: در فقه اهل سنت……………………………………………………………………………………….38

بند اول: دیدگاه فقهای حنفی………………………………………………………………………………………38

بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی……………………………………………………………………………………39

بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی……………………………………………………………………………………39

شما می توانید مطالب مشابه این مطلب را با جستجو در همین سایت بخوانید                     

بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی………………………………………………………………………………….40

گفتار دوم: در فقه امامیه……………………………………………………………………………………………40

بند اول: دیدگاه فقهای متقدم……………………………………………………………………………………..41

بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر…………………………………………………………………………………….43

فصل سوم: عقد استصناع و قراردادهای مشابه

مبحث اول: پیش فروش……………………………………………………………………………………………48

گفتار اول: پیش فروش آپارتمان…………………………………………………………………………………..49

بند اول: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد بیع………………………………………………………..51

الف) کلی فی الذمه………………………………………………………………………………………………52

ب) کلی در معین………………………………………………………………………………………………….57

ج) عین معین………………………………………………………………………………………………………58

بند دوم: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد استصناع………………………………………………..64

گفتار دوم: قرارداد پیش فروش خودرو…………………………………………………………………………..66

بند اول: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد بیع………………………………………………………….68

بند دوم: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد استصناع…………………………………………………..68

مبحث دوم: قرارداد مقاطه کاری…………………………………………………………………………………69

مبحث سوم: عقد امتیاز………………………………………………………………………………………….71

مبحث چهارم: عقد مقاوله……………………………………………………………………………………….73

مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری……………………………………………………75

فصل چهارم: شرایط، احکام و آثار عقد استصناع

مبحث اول: شرایط صحت عقد استصناع……………………………………………………………………….81

گفتار اول: قصد و رضای طرفین………………………………………………………………………………….81

گفتار دوم: اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………………82

گفتار سوم: مورد معامله…………………………………………………………………………………………83

گفتار چهارم: جهت معامله………………………………………………………………………………………84

مبحث دوم: احکام و آثار عقد استصناع………………………………………………………………………..85

گفتار اول: عقد لازم………………………………………………………………………………………………85

گفتار دوم: عقد عهدی…………………………………………………………………………………………..86

گفتار سوم: مورد معامله………………………………………………………………………………………..87

گفتار چهارم: تعیین مدت………………………………………………………………………………………..88

گفتار پنجم: وجود خیارات……………………………………………………………………………………….89

گفتار ششم: تعهدات طرفین…………………………………………………………………………………..90

گفتار هفتم: حق حبس…………………………………………………………………………………………90

نتیجه……………………………………………………………………………………………………………..92

پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………….94

چکیده:

آن چیز که درمورد عقد استصناع می توانیم بگوییم این می باشد که، این عقد که به آن قرارداد سفارش ساخت هم اطلاق می گردد مانند قراردادهای رایج امروزی می باشد که به موجب آن شخصی که نیاز به کالایی خاص با ویژگی های مدنظر خودش داردتقاضای ساخت آن را به صنعتگری میدهد و صنعتگر نیز با مصالحی که در اختیار دارد متعهد می گردد آن کالا را بر طبق اوصاف و ویژگی های سفارش دهنده بسازد در این قرار داد ثمن می تواند نقداً در مجلس عقد پرداخت گردد یا پس از ساخت و تحویل کالا یا درحین ساخت کالا بصورت اقساط پرداخت گردد.

از این عقد در فقه امامیه زیاد بحث نشده می باشد اما در فقه عامه بحث های مفصلی پیرامون این عقد اظهار شده می باشد حنفی ها از این عقد به عنوان یک عقد مستقل یاد کرده اند اما سایر مذاهب عامه آن را در قالب عقد سلم دانسته و در قالب این عقد به آن پرداخته اند.

آن چیز که در بادی امر به نظر می رسد این می باشد که میتوانیم این عقد را یک عقد معین بدانیم اما در حقیقت این عقد بر عقود معین نظیر بیع سلف، اجاره اشخاص، جعاله و عقد صلح منطبق نیست و می توان آن را مانند قراردادهای خصوصی موضوع ماده10قانون مدنی به شمارآورد.

در نگاه اول این عقد شباهت های زیادی به پاره ای از قراردادها مانند قراردادپیش فروش، مقاطعه کاری، عقدامتیاز، عقد مقاوله و قرارداد ساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) دارد اما با اندکی تأمل در مورد هریک از این عقود میتوان به تفاوت آن ها پی برد.

مقدمه

1- معرفی و تبیین موضوع

بشر از آن وقت که وارد حیطه هستی گذاشت و خود را شناخت ناگزیر از ایجاد علاقه و ارتباط با سایرین بود. اجتماعی بودن بشر‌ها وجود نیازهای مشترک آن‌ها را در کنار یکدیگر قرار می‌داد تا علاوه بر تأمین نیازهای روحی و روانی، نیازهای جسمانی و مادی خود را برطرف نماید یکی از طرق تأمین نیازها انعقاد عقود و قراردادها بود. عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان در همین راستا اختراع شدند بر همین اساس بشر‌ها در عرصه زندگی اگر به‌عین یا کالایی نیاز فراوان پیدا می‌کردند به بازار می‌رفتند و به‌واسطه انعقاد عقود بیع یا معاوضه، آن کالا را تحصیل می‌نمودند و اگر هم قدرت خرید آن کالا را نداشتند یا مالی را در اختیار نداشتند تا با دیگری معاوضه کنند آن کالا را از دیگری اجاره می‌کردند اما اگر قدرت پرداخت مال‌الاجاره را هم نداشتند ناچار می‌شدند از دیگران مبلغی را قرض بگیرند یا از دیگران تقاضای ضمانت یا کفالت کنند؛ پس عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان نمونه‌هایی از کوشش‌های نخستین بشر‌ها برای برطرف کردن نیازها بودند.

شما می توانید تکه های دیگری از این مطلب را در شماره بندی انتهای صفحه بخوانید              

اما مشکل هنگامی ایجاد می‌گردید که کالای موردنظر در بازار وجود نداشت و یا منطبق با نیازهای جسمی، جنسی، روحی و روانی متقاضی نبود یا شخصی به کالایی با خصایص و اوصاف خاص احتیاج داشت که در بازار پیدا نمود نمی‌گردید در این حالت اگر راه برطرف کردن نیازها از طریق انعقاد عقدی جدید بسته می‌گردید بشر در عصر و حرج قرار می‌گرفت پس به‌ناچار بشر بایستی بتواند سفارش ساخت کالایی را به سازنده و صنعتگری بدهد تا بتواند به کالا یا عین موردنظر خویش دست یابد. بر همین مبنا قراردادی میان سفارش‌دهنده و سازنده، برای ساخت کالا بر اساس اوصاف مشخص و معین بسته می‌گردید که به استصناع یا قرارداد سفارش ساخت معروف گردید.

درگذشته عین مورد سفارش در عقداستصناع به موارد کم‌اهمیت و کوچکی از قبیل: چکمه، ظروف مسی، شمشیر، نعل و زین اسب منحصر می‌گردید. اما به‌مرورزمان، با رشد صنعت و پیشرفت تکنولوژی، نیازهای اساسی فرد و اجتماعی بشری متحول گردید. به‌طوری‌که امروزه قرارداد سفارش ساخت شکل جدیدی به خود گرفته می باشد بر این اساس ساخت هواپیماهای عظیم، کشتی‌های غول‌پیکر، اتومبیل‌های متنوع، ابزار و مصالح جنگی، قطعات رایانه‌ای و … می‌تواند از طریق این قرارداد صورت گیرد. چراکه صنعت گران و سازندگان در پاره‌ای از موارد، به‌جای تولید انبوه کالاها و محصولات خویش بر اساس سفارش ساخت اقدام به تولید و ساخت کالاهای سفارشی می‌نمایند.

قرارداد استصناع در زندگی روزمره بشر از اهمیت زیادی برخوردار می باشد و انتشار و گسترش آن در امور صنعتی و تجاری گواهی بر این مسئله می باشد. در حقیقت این قرارداد از جنبه‌های داخلی و سرزمینی خارج‌شده و جنبه جهانی و بین‌المللی پیداکرده می باشد، امری که از اهمیت بیش‌ازپیش آن حکایت می کند.

2- هدف و ضرورت پژوهش

عقد استصناع از قراردادهای رایج و مبتلابه دنیای کنونی می باشد که در معاملات مالی و فعالیت‌های اقتصادی و صنعتی تأثیر بارزی دارد. بی‌گمان بشر‌ها در طول زندگی روزمره خویش بی‌نیاز ازاین‌قرار داد نیستند و بعضاً به‌مقصود دستیابی به کالای موردنظرشان، ناگزیر از انعقاد این عقد هستند، پس قرارداد سفارش ساخت یا همان عقد استصناع، جایگاه ویژه در زندگی روزمره بشر دارد.

این قرارداد – همان‌گونه که در سابقه علمی تصریح می نماییم – در فقه شیعه امامیه چندان موردبررسی قرار نگرفته می باشد و فقهای معدودی پیرامون این مطالبی را اظهار کرده‌اند.

از حیث حقوق داخلی نیز حقوقدانان وصاحب‌نظران چندان این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند، به‌طوری‌که نه‌تنها یک کتاب منسجم حقوقی، بلکه مقالات حقوقی منسجمی هم پیرامون این قرارداد وجود ندارد! این در حالی می باشد که، با در نظر داشتن تأثیر و کاربرد این قرارداد در زندگی روزمره بشری، ضرورت تحلیلی حقوقی پیرامون این قرارداد بیش‌ازپیش احساس می گردد؛ به عبارت ساده‌تر در حقوق ایران، حقوقدانان تحت عنوان خاصی این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند و آنان که به این موضوع مهم پرداخته‌اند به شکل محدود آن را تبیین کرده‌اند. تمام این مسائل ضرورت انجام پژوهشی جامع پیرامون این موضوع را توجیه می‌نماید. ما در این پژوهش قصد داریم قرارداد سفارش ساخت را از جنبه‌های فقهی (اعم از فقه عام و فقه امامیه) و جنبه‌های حقوقی موردبررسی قرار دهیم و به‌نقد و مطالعه معضلات و چالش‌های این قرارداد بپردازیم و راه‌حل‌هایی را در این راستا ارائه بدهیم.

3- پیشینه پژوهش (سابقه علمی)

هر پژوهشی، ممکن می باشد دارای پیشینه‌ای باشد دامنه و وسعت این پیشینه بستگی به موضوع این پژوهش دارد به‌طوری‌که پاره‌ای از پژوهش‌ها صرفاً دارای پیشینه فقهی هستند و پاره‌ای دیگر از پژوهش‌ها علاوه بر پیشینه فقهی دارای پیشینه حقوقی هستند. قرارداد سفارش ساخت از زمره قراردادهایی می باشد که در دو بعد فقهی و حقوقی دارای پیشینه می‌باشد.

گفتار اول: پیشینه فقهی

قرارداد سفارش ساخت در فقه امامیه و در فقه عامه دارای سابقه و پیشینه می‌باشد که به ذکر آن می‌پردازیم:

بند اول: پیشینه فقهی در فقه امامیه

مطالبی که پیرامون پیشینه فقهی عقد استصناع در فقه امامیه قابل‌توجه می باشد، این می باشد که تعداد معدودی از فقها پیرامون این قرارداد مطالبی را اظهار کرده‌اند. به‌طوری‌که تعداد مطالب گفته‌شده آن تنها به چند سطر می‌رسد و حتی مشخص نیست چرا پس از طرح این موضوع از جانب آنان، نزد فقهای دیگر مورد رسیدگی قرار نگرفته و به وادی فراموشی سپرده‌شده می باشد! در فقه امامیه شیخ طوسی در کتب الخلاف و المبسوط و ابن حمزه طوسی در کتاب الوسیله و ابن سعید حلی در کتاب جامع الشرایع پیرامون قرارداد سفارش ساخت مطالبی را اظهار کرده‌اند شایان‌ذکر می باشد که پاره‌ای از اندیشمندان معاصر، این قرارداد را موردبررسی قرار داده‌اند که از میان آن‌ها می‌توان به سید محمود هاشمی شاهرودی در کتاب قرائات فقهیه معاصره و محمد مؤمن قمی در کتاب الکمات السدیده فی مسائل الجدیده تصریح نمود.

بند دوم: پیشینه فقهی در فقه عامه:

در فقه مذهب حنفی، قرارداد سفارش ساخت با عنوان «عقد الاستصناع» مطرح گردید و در این مذهب، بیش از سایر مذاهب موردبررسی قرار گرفت و پاره‌ای از فقهای این مذهب پیرامون این قرارداد، قلم‌فرسایی کرده‌اند که از میان می‌توان به ابی بکربن سعود کاسانی در کتاب بدایع الصنایع و محمد السرخسی در کتاب المبسوط تصریح نمود سایر مذاهب فقه عامه در مباحث مربوط به بیع سلف (سلم)، قرارداد سفارش ساخت را مطرح کرده‌اند که از این میان می‌توان به شافعی در کتاب ألام، مالک بن أنس اصبحی در کتاب المدونه الکبری و ابن قدامه در کتاب المغنی تصریح نمود.

گفتار دوم: پیشینه حقوقی

به این عقد در کتب و تألیفات حقوقی داخلی به‌صورت جسته‌وگریخته تصریح‌شده، از میان حقوقدانان برجسته ایران دکتر حسین صفایی، دکتر مهدی شهیدی و دکتر سید حسن امامی علی‌رغم سابقه فقهی قرارداد مزبور نسبت به آن سکوت کرده‌اند و هیچ مطلبی را اظهار نکرده‌اند این در حالی می باشد که دکتر ناصر کاتوزیان در عقود معین (جلد اول) آن را به‌گونه اجمالی موردبررسی قرار داده می باشد، در میان حقوقدانان برجسته ایرانی تنها دکتر محمدجعفر جعفری لنگرودی می باشد که این قرارداد را بیش از سایرین مطالعه نموده، وی در تألیفات متعدد خویش – هرچند به نحو اندک – به این قرارداد تصریح نموده می باشد. از میان این تألیفات می‌توان مسبوط در ترمینولوژی، اندیشه و ارتقاء و فرهنگ عناصر شناسی را ذکر نمود. البته وی در طرح تدوین قانون مدنی پیشنهادی خود، فصلی را با عنوان «عقد استصناع» اختصاص داده و موادی را در ذیل این فصل ذکر نموده می باشد. در سالیان اخیر کتاب‌های معدودی با موضوع عقد استصناع چاپ شده می باشد که با در نظر داشتن اهمیت این عقد تألیفات بیشتری از اندیشمندان حقوق انتظار می‌رود.

***ممکن می باشد هنگام انتقال از فایل اصلی به داخل سایت بعضی متون به هم بریزد یا بعضی نمادها و اشکال درج نشود اما در فایل دانلودی همه چیز مرتب و کامل و با فرمت ورد موجود می باشد***

متن کامل را می توانید دانلود نمائید

زیرا فقط تکه هایی از متن پایان نامه در این صفحه درج شده (به گونه نمونه)

اما در فایل دانلودی متن کامل پایان نامه

 با فرمت ورد word که قابل ویرایش و کپی کردن می باشند

موجود می باشد

تعداد صفحه : 106

قیمت : چهارده هزار و هفتصد تومان

 

***

—-

پشتیبانی سایت :        ———-        serderehi@gmail.com

در صورتی که مشکلی با پرداخت آنلاین دارید می توانید مبلغ مورد نظر برای هر فایل را کارت به کارت کرده و فایل درخواستی و اطلاعات واریز را به ایمیل ما ارسال کنید تا فایل را از طریق ایمیل دریافت کنید.

***  ***